O Direito do foro e o Foral Duartino
DIREITOS REAIS SOBRE COISAS ALHEIAS E UM BREVE APONTAMENTO
SOBRE A ENFITEUSE (AFORAMENTO) NO MUNICÍPIO DE OLINDA/PE
Autor: Alfredo Cabral de Melo[1]*
Breve Comentários
Este texto não poderia e nem tem a pretensão de exauri um assunto tão complexo, mas de certo, procuraremos trazer alguns pontos para reflexão histórica e jurídica do nosso Estado, pois trata-se do documento jurídico, em vigor, mais antigo do Brasil.
Buscando facilitar a leitura, expomos a expor a problemática jurídica acerca da existência e legalidade do Foral Duartino e a legitimidade da cobrança do foro por parte da municipalidade de Olinda/PE, em áreas situadas fora do seu território atual.
Vale Ressaltar, que o antigo território de Olinda, se estendia muito além do atual, chegando, por exemplo, ao Cabo de Santo Agostinho. Ademais, temos que trazer algumas informações acerca do instituto da enfiteuse, para que o leitor possa ter a dimensão da situação.
É notório que Portugal não tinha recursos para financiar uma colonização, muito menos uma de proporções continentais, assim, e se utilizou da cessão de cartes forais e sesmarias, passamos ainda pelas Ordenações portuguesas, onde de certa forma foram “adequadas”, para a situação à época do descobrimento e da formação das colônias.
Ademais, trazemos à baila a eficácia e vigência do presente instituto e suas interpretações perante o Código Civil Brasileiro de 1916 e de 2002, onde neste último, se quer foi recepcionado, tendo apenas um artigo que fala de sua situação atual que é bastante frágil, o deixando assim quase que a margem da lei e passíveis a diversas interpretações doutrinárias, estando de forma implícita, que tal instituto tende a se extinguir.
Assim, surgem as enfiteuses com seus conceitos, pessoas envolvidas e a relação jurídica entre elas, além da possibilidade do seu resgate., demostrando ainda as possibilidades do seu resgate, bem como de sua extinção. Na verdade, não deixa de ter um breve histórico para conhecimento e as possibilidades de resgate e extinção. Aqui se faz necessário uma explicação acerca da extinção, pois há um debate de sua extinção pelo atual Código Civil Brasileiro (2002), mas está extinção nada tem a ver com os preceitos e normas para a extinção da enfiteuse pelas vias legais e normais, como demonstrado no corpo do texto. O Foral é válido e cabe sim, a Olinda sua cobrança.
Adentrando um pouco na ordem jurídica, temos os Direitos Reais, que tem sido ao longo do tempo, alvo de várias críticas, com alegações que o mesmo não tem está categoria, ou mesmo que esta definição sequer exista. Pereira (2017)[2] explica que, a teoria clássica, designada desde Savigny, o coloca como “Direito das Coisas”, que restou consagrada pelo Código Civil de 1916 e posteriormente, com a reforma, pelo Código Civil de 2002.
Durante este embate, surgem duas escolas que continuam o debate acerca do Direito Real, que são as escolas realistas e personalistas.
Para a escola ou teoria realista, conceituada também de teoria clássica, o Direito Real é o poder da pessoa sobre a coisa, existindo assim uma relação direta, sem qualquer intermediação o Direito Real se caracteriza pelo fato desta relação ser direta, não havendo necessidade de intermediários, ou seja, sem existir o polo passivo determinado.
Em contrário a este posicionamento, a teoria personalista, apesar dos ferrenhos embates, deve ser a mais plausível, pois o Direito é discutido entre pessoas e não entre pessoas e coisas, as coisas são o fim almejado para a satisfação de um dos polo, por isso, a teoria personalista, tem portanto um sujeito ativo que é o detentor do crédito e o passivo, o devedor da prestação, pois, como muito bem admitido por Immanuel Kant (1853), não a de existir uma relação entre a pessoa do sujeito e a própria coisa, onde há a necessidade de existir uma relação entre pessoas, ou seja, uma relação de “confronto” entre dois sujeitos o ativo, chamado de “reus credendi”, onde recai o benefício da situação jurídica e o segundo ou “reus debendi”, que está vinculado ao primeiro ao passo que lhe deve a prestação, criando, ou melhor, formando assim a relação jurídica.
O Direito Real possui as seguintes características, segundo Caio Mário da Silva Pereira (2017)[3]:
é oponível erga omnes, ou seja, vale para todos; é sempre determinado, tendo seu objeto sempre determinado; o ius in re[4] exige a existência atual da coisa; o direito real é exclusivo, pois não se compadece com a pluralidade de sujeitos com iguais direitos; pode ser adquirido através do usucapião; conservam-se até que se constitua uma situação contrária, sendo proveito de outro titular; tem a prerrogativa de acompanhar a coisa, permitindo ao titular a exercê-los contra quem quer que com ela esteja; possui o direito de preferência, ou seja, recebe privilegiadamente em caso de falência ou concurso creditório, sem com isso se sujeitar ao rateio; o titular que não possa mais suportar seus encargos, tem a possibilidade de abandoná-lo; os iura in re[5] são suscetíveis de posse.
Ressalta-se que ao trabalhar com a dogmática jurídica, se busca trazer as controvérsias, os debates jurídicos que são peculiares a ela, e com isso, ou seja, com a utilização deste método, é imperioso destacar as suas características, agindo assim com a finalidade de organização, buscando a coerência da matéria que está sendo discorrida, sendo indispensável a sua abordagem para que o texto possa ser melhor compreendido.
Ademais, as características aqui elencadas, busca o Norte para uma melhor interpretação da matéria abordada, demostrando a sua condição básica como um direito real, que são: os sujeitos, o objeto e a relação jurídica. Diante do esclarecimento norteador, resta identificar os pontos essenciais para compreender o direito real, a saber: a) quanto à eficácia, erga omnes, sendo oponível a todos; b) quanto ao seu objeto, sendo necessária a existência da coisa, no plano material e c) quanto ao seu exercício, como já externado anteriormente, o titular se manifesta de forma direta e imediata sobre o bem, satisfazendo assim as suas necessidades.
Continuando, temos os direitos reais limitados de fruição: onde encontramos a enfiteuse, a servidão, o uso, o usufruto, a habitação, o direito a superfície, a concessão de uso especial para fins de moradia, a concessão de direito real de uso e a laje e os de garantia: hipoteca, anticrese, penhor, propriedade fiduciária. Mas o trabalho se debruçará acerca do direito real limitado de fruição, onde se encontra a instituto da enfiteuse.
Também conhecida como aforamento ou emprazamento, é um negócio jurídico e um direito real e perpétuo de possuir, usar e gozar de coisa alheia e de emprega-la na sua destinação natural sem lhe destruir a substância, mediante o pagamento de um foro anual.
Faz parte do rol do direito real, sendo alienável e na questão de sucessões, ele é transmissível aos herdeiros. Para Orlando Gomes (2012)[6]:
A Enfiteuse é o direito real limitado que confere a alguém, perpetuamente, os poderes inerentes ao domínio, com a obrigação de pagar ao dono da coisa uma renda anual. Denomina-se também emprazamento, aforamento ou prazos, sendo mais conhecida, entre nós, pela penúltima designação.
A enfiteuse, com o advento do atual Código Civil Brasileiro, passou a ter duas modalidades, a enfiteuse civil e a administrativa.
A primeira, que é o objeto do presente estudo, permanece em vigor apenas pelo direito intertemporal, não podendo ser constituídas novas enfiteuses, nem subenfiteuses, ante a exclusão deste instituto do código civil brasileiro em vigor; ora, já estando omissa a enfiteuse civil no ordenamento pátrio, é possível considerar que está fadada à extinção, sendo mantida apenas até o término das enfiteuses que estão atualmente constituídas, sendo sua manutenção explicada em face a segurança jurídica. Já a segunda, não objeto deste estudo, mas a título de conhecimento, é permitida para imóveis da União e sua efetivação se dá através de contrato, que deverá ser lavrado em livro próprio da SPU, onde constarão todas as condições e suas devidas características.
O instituto enfitêutico, se estabeleceu de forma consolidada no direito romano, adquirindo assim importante relevância no período medieval, como bem adverte Orlando de Carvalho (2001), que o objetivo era fixar o vassalo e sua família à terra, ante a prevalência dos interesses econômicos, políticos e militares do senhor da terra e não do feudo, no sentido social e do coletivo intersubjetivo[7].
Mas muitos historiadores o tomam, como surgido de forma embrionária no direito Grego, se assim o considerar, o instituto será de origem Greco romana.
Avançando um pouco no tempo, chega-se o Direito Português, onde ocorreram algumas distorções do que se via no Direito Romano, principalmente visando facilitar a colonização das novas terras, sendo este instituto bastante utilizado, conjuntamente com as sesmarias - na verdade as sesmarias e os forais deturparam o instituto enfitêutico - mas a situação portuguesa à época não era muito vantajosa e o império teve que se valer destas situações para ajudar na povoação das novas terras ou colônias, que passavam por constantes privações e grandes problemas de ordem moral e jurídica. O instituto da enfiteuse, foi compilado nas Ordenações Afonsinas, Filipinas e Manuelinas, avançando até chegar ao século XVIII, onde teve sua concepção um pouco distorcida, gerando diversos privilégios à aristocracia, principalmente a açucareira, no Nordeste do Brasil.
Explica ainda, Sílvio Venosa (2013 / p. 431), que a enfiteuse exerceu um papel de grande relevância em nosso país. Pois:
desempenhou ela importante função social, quando havia grandes espaços a serem ocupados e explorados. Os que não possuíam terras viam-se estimulados a essa modalidade de arrendamento perpétuo. Os donos da terra, por sua vez, encontravam meio de ocupa-la, mantendo-a utilizada e livre de invasões.
A propriedade, sendo o direito real por excelência, e aquela que melhor o caracteriza, vem atravessando uma “crise” de identificação, visto que a constitucionalização do direito civil, com base na Constituição Federal de 1988, ele vem perdendo forças, pois a atual codificação, busca o estado do bem-estar social e com isso modificou as relações entre as partes, tendo uma maior interferência do Estado com o objetivo de prevalecer as questões sociais, buscando a justiça e igualdade social a todos. Este ponto pode trazer uma explicação para uma das possíveis causas do “desaparecimento” paulatino do instituto da enfiteuse, por que o Estado Social, defende a supremacia do interesse coletivo sobre o individual.
Atualmente, o Instituto da enfiteuse, vem perdendo expressividade, em virtude de grandes oposições, inclusive não fazendo mais parte do rol dos direitos reais, conforme artigo 1.225 do atual Código Civil Brasileiro[8], sendo a tendência que este Instituto desapareça por completo, com base na interpretação dada no parágrafo anterior, sendo o Estado Social a mola mestre da atual codificação jurídica, buscando trazer o coletivo acima do individual. Mas isso não torna desnecessário o debate acerca do tema, em face aos dois entendimentos das codificações civis pátrias, de 1916 e 2002, respectivamente.
Todavia, mesmo o Código Civil Brasileiro atual proibindo a constituição de novas enfiteuses, ele não desconhece as já existentes, sendo inequívoco direito real. Ademais, mesmo omitindo o instituto, estabelece a proibição de novas enfiteuses e subenfiteuses a partir do início da sua vigência, porém o embate entre os Códigos de 1916 e 2002 permanece com a interpretação dada ao artigo 2.038 do Código Civil Brasileiro de 2002, que afirma: “Fica proibida a constituição de enfiteuses e subenfiteuses, subordinando-se as existentes, até sua extinção, às disposições do Código Civil anterior, Lei no 3.071, de 1º de janeiro de 1916, e leis posteriores”. Como já externado, não é possível a constituição de novas enfiteuses civis, pela sua extinção no atual Código Civil Brasileiro[9], mas as já existentes antes da entrada em vigor do atual Código, os dispositivos do antigo Código Civil Brasileiro, de 1916, continuam com eficácia, em face da regra do direito intertemporal, conforme já exposto acima no caput do art. 2.038 do atual código.
Resta provado que, mesmo não podendo ser estabelecidas novas enfiteuses, as já existentes, permanecem em pleno gozo até a sua devida extinção.
O senhorio (proprietário), é aquele que está no polo ativo da relação, é ele que transfere ao adquirente (enfiteuta), a posse direta, o domínio público de caráter perpétuo, mas ele é aquele que detém o domínio do imóvel aforado, sendo titular do domínio eminente ou direto. O senhorio conserva a substância da coisa, possuindo o direito da percepção de um foro anual.
Caso o imóvel seja penhorado, o senhorio terá a preferência no caso de arrematação nas mesmas condições dos demais lançadores, devendo inclusive ser intimado para a praça, onde ocorrendo a falta de lance, poderá adjudicar o bem, retomando assim, para si, a propriedade.
Já o enfiteuta ou foreiro é aquele que possui de forma imediata, dando-se o nome de domínio útil, onde o foreiro tem em torno de si uma grande soma de poderes, permitindo que o foreiro se comporte como se fosse o dono da coisa.
Em face da perpetuidade, a enfiteuse se transmite pelo princípio da saisine, na mesma ordem de vocação hereditária aplicada à posse e a propriedade.
Ressalta-se, porém, que a grande concentração de benesses ou direitos ao enfiteuta, não implica dizer que há uma cisão de propriedade de uma para duas: o senhorio é o único titular do domínio, pois, diante do princípio da exclusividade, é impossível a coexistência de dois domínios simultâneos sobre uma única coisa, havendo apenas o desdobramento de faculdades em um domínio único.
Como bem objeta Darcy Bessone (1988), ocorre o desmembramento apenas das faculdades que lhes são inerentes, para que algumas delas sejam atribuídas a outra pessoa, que passa a exercê-las sobre coisa alheia[10].
O foreiro, possui a prerrogativa de adquirir, de forma compulsória, o domínio útil direto, sendo isso possível por meio do pagamento de uma indenização ao senhorio.
Está possibilidade foi introduzida pelo art. 693 do antigo Código Civil Brasileiro de 1916, sem correspondente no atual diploma e tem como objetivo consolidar o domínio do enfiteuta que aduz:
Art. 693 (Código Civil/1916). Todos os aforamentos, inclusive os constituídos anteriormente a este Código, salvo acordo entre as partes, são resgatáveis dez anos depois de constituídos, mediante pagamento de um laudêmio, que será de dois e meio por cento sobre o valor atual da propriedade plena, e d dez pensões anuais pelo foreiro, que não poderá no seu contrato renunciar ao direito do resgate, nem contrariar as disposições imperativas deste capítulo.
Diante do acima exposto, o senhorio poderá realizar o resgate da enfiteuse se transcorrer o prazo de 10 (dez) anos, contados a partir da constituição da enfiteuse e o pagamento de um laudêmio e 10 (dez) foros, pelo foreiro.
O Instituto da enfiteuse, pelos motivos já abordados, vem sendo fadado a total dissolução, mas que para isso ocorra, se faz necessário à sua extinção.
Ao mencionar as pessoas envolvidas e seus direitos e deveres em tópicos anteriores, já se externou algumas situações que se pode ocorrer a sua extinção, mas o art. 692 do Código Civil Brasileiro/1916, aduz as causas de sua extinção, que segue:
Art. 692 (CC/1916):
“I – pela natural deterioração do prédio aforado, quando chegue a não valer o capital correspondente ao foro e mais um quinto deste;
II – pelo comisso, deixando o foreiro de pagar as pensões devidas, por três anos consecutivos, caso em que o senhorio o indenizará das benfeitorias necessárias;
III – falecendo o enfiteuta, sem herdeiros, salvo o direito dos credores.”
Assim, nas hipóteses elencadas pelo código de 1916, temos a situação do prédio não possuir mais valor econômico; pelo comisso, que é a forma mais importante do citado artigo, ressaltando-se, porém, que não se trata do simples inadimplemento, entendendo a necessidade de uma decisão judicial, pois com base na Súmula 122 do STF, “O enfiteuta pode purgar a mora enquanto não decretado o comisso por sentença.” Sendo também este o entendimento da jurisprudência e da doutrina e por fim, não deixando o enfiteuta herdeiros ou credores, assim também estaria extinta a enfiteuse.
O instituto da Enfiteuse, como já externado, vem desaparecendo gradativamente do ordenamento jurídico, na medida que as enfiteuses vêm sendo extintas, justamente pelo fato da vedação de novas constituições. Com isso, este instituto aparece muito pouco de maneira positivada, sendo possível fazer menções ao atual Código Civil Brasileiro, em seu artigo 2.038[11] e Constituição, ficando disciplinado apenas pelo art. 49 dos Ato das Disposições Transitórias que, em seu §3º preceitua: “a enfiteuse continuará sendo aplicada aos terrenos de marinha e seus acrescidos, situados na faixa de segurança, a partir da orla marítima”, e de forma muito tênue no artigo 20, inciso VII, que aduz: “como bens da União os terrenos de marinha e seus acrescidos”, ressaltando por último artigo 5º, XXXVI, da Constituição Federal (1988), que diz: “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.” Os artigos acima mencionados - do Código Civil e da Constituição Federal de 1988 - tornam evidente que a enfiteuse é dotada de legalidade.
Destarte, apesar de não estar positivado na Constituição Federal de 1988[12], ele vem substanciado pelo direito intertemporal sendo tutelado por um dos mais importantes princípios, para não dizer o mais relevante, que é o princípio da segurança jurídica - alicerce da Constituição Federal nela inserido desde o seu preâmbulo e encontrado em diversas passagens do citado diploma legal. A segurança jurídica traz a serenidade e a proteção ao devido Estado Democrático de Direito. A manutenção da previsibilidade é um pilar essencial a segurança jurídica, pois sua ausência não haveria a ordem, ficando todos sujeitos a um verdadeiro caos jurídico. Assim, a segurança jurídica é um princípio basilar para a previsibilidade, ou melhor, para a manutenção da tranquilidade das decisões e subsequentemente da paz social.
Há dúvidas acerca da validade e mesmo da existência do foral Duartino, onde alguns historiadores dizem que o mesmo não existe, mas ele se encontra devidamente registrado no Cartório de Imóveis do Município de Olinda. Mas, antes de entrar nessa discussão, faz-se necessário estabelecer a diferença acerca do significado de Carta Foral e de Carta de Doação.
As duas cartas são documentos distintos, mas que se completam. A Carta de Doação nada mais é do que uma carta de concessão dos direitos administrativos. Nela, a Coroa Portuguesa concedia ao donatário uma capitania hereditária, estabelecendo os limites geográficos e proibindo o comércio de suas terras, sendo possível apenas pela hereditariedade, estabelecendo, assim, o direito à propriedade, o seu caráter hereditário e o direito do rei de Portugal (condição de posse).
Para Coroa, o que realmente tinha importância eram os forais, que serviam de instrumentos geradores de receita para a metrópole. Nas Cartas Forais, eram estabelecidas as obrigações do donatário de povoar a Capitania, criar vilas, direito de doar sesmarias, entre outros (indicavam seus direitos e seus deveres). Com a necessidade imediata de gerar recursos, organizar a povoação, provir às terras recebidas, entre outros, surgem os forais.
Conforme definição de Joel Serrão (1963)[13] simples ou preliminar, pode-se dizer que Carta Foral era um diploma concedido pelo rei, ou por um senhor laico ou eclesiástico, à determinada terra, contendo normas que disciplinam as relações dos povoadores e destes com a entidade outorgante.
Já Flávia Lages de Castro (2008)[14] explica que as Cartas Forais eram importantes documentos jurídicos tendo em vista que delimitavam e indicavam poderes e deveres.
Entre alguns preceitos tratados pelos Forais constavam: liberdade e garantia das pessoas e bens da terra; sobre os impostos; as sanções para delitos e contravenções; as possíveis imunidades; as formas de detenções, entre outros[15].
Os forais eram chamados também de “Cartas de privilégio” – por se tratarem concessões de privilégios feitas pelo rei a determinadas localidades por serviços prestados em guerras, por exemplo. Os forais eram feitos em três cópias sendo enviados para a Torre do Tombo (Portugal), aos donatários (para exercerem) e a última para edilidade (Câmara de vereadores, ou Concelhos).
O foral de Olinda (Duartino)[16], portanto, está vigente e trata-se de uma carta de doação de terras para a Câmara da cidade criando sua Vila/Concelho, dada pelo seu donatário, Duarte Coelho em 1537, com o objetivo de povoar e arrecadar receita para a terra. Sua extensão vai além do espaço físico da cidade/vila de Olinda, se estendendo pelo Recife, Jaboatão dos Guararapes, Ipojuca, Cabo de Santo Agostinho, entre outras localidades.
Este foral se diferencia dos demais, pois nele não se encontram os elementos chaves de um foral comum, tais como: normais judiciais e penais; diretrizes fiscais e limites da jurisdição das vilas. O seu texto era bem específico e relatava a respeito da criação do povoado em Vila, estabelecendo um grande patrimônio ao Concelho.
Além dos vários acontecimentos ocorridos ao longo da história, o foral foi ratificado no decorrer do tempo, chegando até os dias atuais, legitimado e vigente.
Não se pode entender o Foral como um imposto, pois como o próprio nome diz, é um foro, uma obrigação própria da enfiteuse e, como tal, tem regras estabelecidas no seu próprio texto.
Deixando um pouco o lado histórico e entrando no lado prático se analisará o Foral de Olinda no âmbito jurídico, pois ainda hoje se discute a legitimidade da cobrança por parte da cidade de Olinda deste foro, que estabelece o percentual de 0,2% do valor do imóvel de forma vitalícia, existindo outras possibilidades de cobrança/quitação do débito como o pagamento anual, fixado na ordem de 0,2% do valor do imóvel, como já externado acima e a sua quitação através de indenização à Prefeitura de Olinda, no valor determinado de 4,5% valor do imóvel.
Importante salientar que este foro não tem qualquer natureza tributária e não está sujeito às normas Código Tributário Nacional. Os Foros são receitas originárias, ou seja, são rendimentos que o Governo aufere através dos seus próprios recursos, por isso não se pode considerá-las como tributos, pois tributos são receitas derivadas.
O fato é que um título de aquisição não perde sua eficácia por ser antigo. Não se deve olvidar que o ato jurídico perfeito é intangível, salvo por força de norma constitucional originária, de modo que o Foral de Olinda vai se perpetuando, a não ser para quem resgate o contrato de aforamento, uma alternativa dada a quem é foreiro.
O Foral de Olinda está assegurado ainda hoje com base em três princípios jurídicos, albergados pelo direito intertemporal, sendo estes princípios verdadeiros preceitos basilares que são o ato jurídico perfeito, definido por Caio Mário da Silva Pereira (2017): “o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. É o ato plenamente constituído, cujos efeitos se esgotaram na pendência da lei sob cujo império se realizou, e que fica a cavaleiro da lei nova”, a coisa julgada, que para Deocleciano Torriere Guimarães (2007)[17]: “é quando a sentença judicial se torna irrecorrível, ou seja, não admite mais a interposição de qualquer recurso”, e por fim nas palavras de Vinícius Ongaratto (2010)[18], acerca do direito adquirido onde afirma:
o direito que seu titular pode exercer, ou alguém por ele. Vantagem jurídica, líquida, lícita e concreta que alguém adquire de acordo com a lei vigente na ocasião e incorpora definitivamente, sem contestação, ao seu patrimônio.
Todos estes preceitos suso mencionados tem o único propósito de não trazer o caos ao ordenamento, preservando a segurança jurídica que, apesar de não se encontrar de forma expressa na Constituição, está contida em diversas passagens desta, buscando a estabilidade das relações jurídicas, como bem apregoa o art. 6º da Lei de Introdução ao Código Civil:
Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.
§ 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou.
§ 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.
§ 3º Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso.
Ressalta-se também a Constituição Federal 1988, em seu artigo 5º, XXXVI, que diz: “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. Com base em tudo que foi externado, pode-se afirmar que a Carta Foral de Olinda, se encontra em plena vigência, em face de preencher todos os preceitos exigidos por Lei.
A Prefeitura de Olinda, na qualidade senhorial, ou seja, proprietária e administradora do patrimônio da antiga Vila são assegurados o direito à propriedade e à irretroatividade das leis, como dito acima, amparada pelos três alicerces jurídicos básicos: ato jurídico perfeito, direito adquirido e coisa julgada, que unidos dão sustentabilidade e segurança jurídica necessária para deixar o ordenamento jurídico harmônico e não instalar a insegurança.
Hodiernamente, há uma divergência na doutrina, ou melhor, nos órgãos jurisdicionais no que concerne à validade do foral Duartino, principalmente acerca da cobrança fora da jurisdição do município de Olinda/PE.
Duas correntes vêm discutindo há um bom tempo se o município de Olinda possuí o direito de cobrá-lo e ainda mais, de cobrá-lo fora do seu atual território, em cidades além dos seus limites urbanos hoje definidos.
Uma das posições, contrária à validade ou eficácia do foral Duartino, vem do Eminente Procurador da Fazenda Nacional (PFN) Affonso Neves Baptista Neto[19], que além de discordar da eficácia do dito foral, ainda discute a existência do mesmo no plano real, e obviamente no plano jurídico, onde alega que:
os órgãos Públicos, apoiado por figuras de renomado saber jurídico, que não admitem possa provir a propriedade privada de outra origem que não a do desmembramento do domínio público..., indo além quando aduz que: “Não se pode sequer afirmar a comprovação da existência do ‘foral” como documento reconhecido na historiografia pernambucana.
É certo que as informações devam ser tratadas com certo cuidado, pois a jurisprudência ainda não está pacificada, existindo inúmeras divergências, tanto que foi realizado um estudo pela pesquisadora Valéria Agra, quando ela era coordenadora do Departamento do Foral, com a finalidade de identificar e confirmar as glebas integrantes da dominialidade municipal, contidas no foral Duartino, com o propósito de tutelar a ampliação das cobranças das taxas, fora dos limites do perímetro urbano de Olinda.
Ainda na tentativa de não reconhecimento do foral, muito menos da eficácia de sua cobrança, o advogado da Gerência Regional do Patrimônio da União, no estado de Pernambuco, Dr. Sérgio Feliciano, externa: “Dar efetividade jurídica ao Foral de Olinda, não obstante sua importância histórica, rompe com o pacto federativo, sobre tudo por conferir terras de outras municipalidades (...)”.
Na mesma linha de raciocino, o Desembargador Federal, Dr. Francisco Queiroz, que aduz:
“Hoje Olinda não tem direito a cobrar nada fora da sua área territorial. Este documento é do tempo que o município de Olinda alcançava todas as áreas, depois com o desdobramento em outras cidades ela perdeu este direito”.
O Procurador da Fazenda Pública, Dr. Affonso Neves Baptista Neto, quando instado na Superintendência da Polícia Federal, no estado de Pernambuco, entregou a chefia do órgão a qual estava vinculado, um documento denominado “Foral de Olinda”, no qual explana acerca da falta de comprovação da existência do referido foral, mas tendo a certeza que o reconhecimento da existência estava sendo imposto pela questão da segurança jurídica. Mas no que tange a sua existência, evoca artigos e pesquisas realizadas por historiadores, mencionando o ilustre Prof. José Antônio Gonçalves de Melo[20], renomado historiador pernambucano, principalmente no que concerne ao tempo da invasão batava no Nordeste brasileiro, mais precisamente no Recife, onde foi a sede do governo Holandês, para colocar sobre suspeição a existência de tal diploma[21].
Externada a posição contrária a existência e eficácia do Foral Duartino, é mister demostrar o lado antagônico do cerne da questão.
No mesmo artigo escrito pelo nobre Procurador, o mesmo faz menções que parece contraditórias, como mostra confirmada a Provisão Régia de 1678, onde foi reconhecida e acatada como válida por sentença do juiz da 1ª Vara da Justiça Federal de Pernambuco, o Dr. Artur Barbosa Maciel que proferiu em 12 de agosto de 1971, nos autos da Ação Declaratória de número 167/70, onde reconhece a validade e eficácia do dito Foral Duartino, não o considerando com efeitos “erga omnes”.
Corroborando com a dita sentença proferida, tem-se o Acórdão da Apelação Cível de número: 369.327/PE[22], onde o Ilustre Desembargador Federal, Dr. Marcelo Navarro, relator do referido Acórdão, datado de 20 de junho de 2006, sendo aproado por maioria.
Neste Acórdão, onde se discute a titularidade de imóvel doado por Duarte Coelho à então Vila de Olinda, em 1537, estando hoje este imóvel situado no município do Recife em terreno que a União afirma ser “de Marinha”.
Vislumbra-se, na contenda, uma questão de direito patrimonial, que nas sábias palavras do Excelentíssimo Desembargador Relator que aduz:
“(...) que em nada afeta as competências tributárias e administrativas da União, nem as do município do Recife”. Continua o nobre Relator: “Dessa forma, inexiste conflito federativo (...)”.
Ainda no dito Acórdão o Relator aduz:
O Foral Duartino é título hábil a comprovar, em prol do Município de Olinda, o domínio pleno – dominical na expressão do Código Civil – dos terrenos nele discriminados, inclusive os que hoje se encontram nos municípios adjacentes, pois trata-se de negócio jurídico perfeito, realizado segundo as do tempo, tendo sido inscrito no competente registro imobiliário em 1919, com o aval do Poder Judiciário. (grifo nosso)
Buscamos, na apresentação demonstrar conceituações que pudessem enquadrar o tema da pesquisa, dentro do ordenamento jurídico pátrio, e assim mostrar as bases legais que justificassem a adoção de tal tema, bem como sua problemática e necessidade de seu debate para a sociedade, afinal, apesar de diferentes, não temos apenas em Olinda/PE, tais imbróglios, mas a título de exemplo a cidade de Petrópolis/RJ.
A fundamentação histórica foi essencial, buscando demonstrar a situação política e financeira, não só da colônia, mas também dos colonizadores, que tiveram que se valer de tais recursos para “colonizar” e se assim não o fizessem se tornaria inviável financeiramente tal ocupação. Mas como demonstrado no transcorrer do trabalho, o instituto da enfiteuse foi deturpado, com o único propósito de facilitar tal exploração, onde temos o passado e o presente (futuro) a andar de mãos dadas no que tange a tal preceito, o consolidando tanto na forma jurídica como na forma social, apesar do pouco conhecimento da população.
Os embates são inúmeros, mas não há como se negar a validade e consequentemente a eficácia do Foral Duartino, que ao longo dos tempos foi sendo referendado e devidamente reconhecido, tanto pela monarquia (Portugal) que o doou, como o Brasil império e por fim, a própria República Brasileira, após a independência, não cabendo qualquer alegação jurídica em seu desfavor, pelo contrário deveria ser exaltado por ser o documento jurídico-histórico brasileiro mais antigo em vigor e com sua plena e total validade e vigência.
Os fatos narrados no corpo do trabalho, só vem corroborar, que apesar das divergências existentes, não há de se falar em não reconhecimento do Foral Duartino, bem como sua aplicabilidade, já bem demostrada ao longo da pesquisa. Frisando por oportuno, como também já externado no texto do trabalho, que o foro não constitui qualquer tributo, nem imposto, nem taxa, nem contribuição, chegando a conclusão óbvia que não pertence ao Direito Tributário Nacional. Não podendo assim, falar de uma possível bitributação por parte do município.
Por tudo analisado, só podemos concluir pela veracidade e eficácia do Foral Duartino, como um direito real, devendo pôs o município de Olinda/PE, estando em sua plena capacidade postulatória de reivindicar o pagamento do foro concernente ao dito foral, como já o fez e vem fazendo através de estudos para identificar as áreas da antiga Vila e assim realizar as cobranças.
É mister reconhecer tal direito, afinal o direito real, tem como uma de suas características o efeito “erga omnes”, ou seja, o caráter de ser oponível a todos, mas que hodiernamente vem sendo realizado de maneira equivocada por aqueles que não desejam reconhecer tal obrigação, tentando buscar na Justiça, de forma individualizada, “inter partes”, este pseudo direito, que já deveria ter sido pacificado pelo tribunais evitando desgastes com pretensões indevidas.
É preciso compreender que não concordar, não é por si só motivo de não aceitação, cabendo a todos o direito de interpretações, como fizeram os ex-governadores do Estado de Pernambuco, Roberto Magalhães e Jarbas Vasconcelos, que entendendo a validade do foral realizaram seu resgate, quitando junto a municipalidade de Olinda todo o débito dos seus terrenos localizados no município do Recife.
Importante e imperioso, por partes daqueles que discutem a validade, legitimidade e eficácia do Foral Duartino, a aplicação do direito, onde o foral encontra bases sólidas para sua aplicação, devendo ainda um maior esclarecimento, temos hoje uma total desinformação por parte da população envolvida acerca do tema, pois se as informações chegassem de forma clara e objetiva se evitaria o desconhecimento ou mesmo interpretações errôneas de ambos os lados, onde as vezes o desconhecimentos se faz de maneira até proposital.
Sabemos que as discussões sobre o tema estão longe de serem exauridas, cabendo ainda diversos estudos por parte daqueles que academicamente venham a debater o tema e por parte dos operadores do direito a devida definição, pois deixar relegado a discussões esporádicas não trará qualquer benefício, sendo importante seu debate e reconhecimento.
Assim, deixamos, este pequeno trabalho de pesquisa com o objetivo de mostrar os posicionamentos existentes e assim tentamos nortear possíveis linhas a serem percorridas pelos pesquisadores, buscando ser um facilitador, trazendo informações que possa servir de orientações para futuros trabalhos, pois cientes estamos da relevância do tema, visto que o mesmo atinge, segundo o IBGE (2013), de forma direta quase 4.200.000 (quatro milhões e duzentos mil habitantes), de certo que tal pesquisa tem um grande caminho a ser trilhado.
[2] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil – Vol. IV / Atual. Carlos Edison do Rêgo Monteiro Filho. – 25. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2017.
[3] PEREIRA op. cit., p. 14.
[4] Relação jurídica que atribui ou investe a pessoa, seja física ou jurídica, na posse, uso e gozo de uma coisa, corpórea ou incorpórea, que é de sua propriedade.
[5] Direitos sobre coisa alheia.
[6] GOMES, op. cit. p. 279.
[7] Apud Ricardo Aronne, in Por uma nova hermenêutica dos direitos reais limitados.
[8] BRASIL. Código Civil, Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. 1a edição. Brasília, DF.
Senado Federal: Centro Gráfico, 2002.
[9] BRASIL. Código Civil. 2002, op. cit. p. 352.
[10] Bessone Darcy. Direitos Reais, p.332.
[11] BRASIL. Código Civil. 2002, op. cit. p. 352.
[12] BRASIL. Constituição.1988. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília,
DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988.
[13] Dicionário da História de Portugal
[14] CASTRO, Flávia Lages de. História do Direito – Geral e Brasil. 6.ed. Rio de Janeiro: Lumen
[15] Os Tempos de Duarte Coelho - Governo do Estado de Pernambuco – Secretaria de Educação e Cultura – 1978. p. 46
[16] GONÇALVES DE MELLO, José Antônio Gonçalves de - O chamado Foral de Olinda de 1537. Revista do Arquivo Público, Recife, v.11-28, n. 13-30, p. 39-58, 1957-74. Tentativa de reconstituição textual e de identificação da área abrangida pelo foral ou carta de doação de Olinda.
[17] GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri - Dicionário Técnico Jurídico, 9.ed., São Paulo: Editora RIDEEL, 2007.
[18] ONGARATTO, Vinícius. Ato jurídico perfeito, coisa julgada e direito adquirido. In: Âmbito
Jurídico, Rio Grande, XIII, n. 81, out 2010. Disponível em: fevereiro/2018.
[19] NETO, Affonso Neves Baptista – Revista ADVOCATUS – 12/2008 – Ano I, número I – ESA –
Escola Superior de Advocacia de Pernambuco.
[20] GONÇALVES DE MELLO, José Antônio Gonçalves de. Olinda nos fins de décimo-sexto século. Minerva, Recife, n.1, p. 31-40, Nov. 1933. (Revista publicada pela Faculdade de Direito do Recife, Órgão do Centro Cultural Martins Junior).
[21] GONÇALVES DE MELLO, José Antônio. Duarte Coelho e a colonização de Pernambuco. Diário de Pernambuco,
Recife, 9 mar. 1935.
[22] Apelação cível n.º 369.327 – PE. Relator p/Acórdão: Desembargador Federal Marcelo Navarro. Recife, 20 de junho de 2006. Decidido por maioria. Lex: Boletim de jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 5ª região, Recife/PE, nº 200, p. 47-49, ago. 2006.
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